Curatoren mogen wanpresteren

Datum : 17 november 2020

Een van de gevolgen van het faillissement is dat de failliet haar verplichtingen jegens crediteuren niet meer nakomt. Schuldeisers kunnen niet anders dan hun vordering bij de curator indienen. Dit gevolg van het faillissement gaat verder dan dat de failliet haar geldschulden niet langer voldoet. Ook andere verplichtingen worden niet meer nagekomen. Dit wordt wel genoemd het 'recht van de curator om te wanpresteren. Op 3 november 2006 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over dit 'recht' van de curator. Uit het arrest blijkt dat het recht om te wanpresteren veel verder gaat dan velen gedacht hebben. Een arrest dat belangrijke gevolgen kan hebben voor de advisering over contracten.

Inleiding
Op 3 november 2006 (C05/165HR) heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen over de gevolgen van een faillissement voor lopende overeenkomsten. Allereerst wordt bevestigd wat al bekend was: de curator hoeft geen verplichtingen van de failliet na te komen. Vervolgens blijkt dit recht van de curator verstrekkender dan algemeen werd aangenomen in rechtspraak en literatuur. Het arrest kan vergaande gevolgen hebben voor de inrichting van overeenkomsten. Om het arrest van de Hoge Raad goed te kunnen begrijpen zal ik eerst ingaan op een tweetal faillissementsrechtelijke beginselen. Ten eerste het beginsel dat alle crediteuren gelijk zijn (de 'paritas creditorum'). Ten tweede het beginsel dat een faillissement geen invloed heeft op lopende overeenkomsten. Twee beginselen die met elkaar in botsing komen in het vervolgens te bespreken arrest.

Gelijkheid van schuldeisers
In artikel 26 Fw komt de zogenaamde paritas creditorum tot uitdrukking. Dit voor faillissementen belangrijke beginsel gaat er vanuit dat alle crediteuren gelijk zijn en hun vordering nog slechts geldend kunnen maken door die in te dienen bij de curator. De curator verzamelt vervolgens actief en verdeelt dit over alle bij hem aangemelde crediteuren, overeenkomstig ieders recht. Geen van de crediteuren kan aanspraak maken op een voorkeursbehandeling, behalve in een aantal beperkte in de wet geregelde gevallen. Die gevallen zijn bijvoorbeeld pand- en hypotheekrechten.

Het beginsel van gelijkheid van schuldeisers kan geïllustreerd worden met een arrest van de Hoge Raad d.d. 22 december 1989 (NJ 1990, 661- Tiethoff q.q. / NMB). In dit arrest deed zich het volgende voor. De failliet was verhuurder van een pand. De huurder, NMB, maakte ook tijdens het faillissement gebruik van het gehuurde. De curator had echter geen mogelijkheid om de huurpenningen te innen ten behoeve van de boedel. NMB verrekende namelijk de verschuldigde huurpenningen met een vordering die zij nog op de failliet had. De Hoge Raad oordeelde dat een dergelijke verrekening in strijd is met de paritas creditorum. NMB had immers de mogelijkheid om haar schuld, buiten andere schuldeisers om, te voldoen, door te profiteren van het door de curator verschafte huurgenot. Dat is een doorbreking van gelijkheid van schuldeisers die niet kan worden toegestaan. NMB mocht niet verrekenen, maar moest de huur daadwerkelijk aan de curator afdragen.

Faillissement heeft geen invloed op lopende overeenkomsten
Een tweede uitgangspunt is dat het faillissement van een partij bij enige overeenkomst in beginsel op die overeenkomst niet de minste invloed heeft. Artikel 37 Fw is hierin bepalend. Het geeft wel een mogelijkheid voor de wederpartij van een failliet om aan de gevolgen van een overeenkomst te ontkomen. De wederpartij van de failliet kan namelijk op grond van artikel 37 Fw aan de curator een termijn stellen, waarbinnen de curator zich bereid moet verklaren de overeenkomst gestand te doen. Doet de curator de overeenkomst niet gestand, dan verliest de curator het recht om de nakoming daarvan te vorderen. De overeenkomst blijft echter wel bestaan. Uit het hiervoor genoemde arrest Tiethoff q.q. / NMB bleek al dat op de curator de verplichting blijft rusten om het huurgenot te verschaffen. De huurovereenkomst eindigt immers niet als gevolg van het faillissement.

Het recht om te wanpresteren
Lopende overeenkomsten blijven wel bestaan, maar de nakoming daarvan kan vaak niet meer worden afgedwongen. Om dit inzichtelijk te maken zal ik nog een ander arrest bespreken, namelijk het arrest van de Hoge Raad d.d. 26 april 2002 (NJ 2005, 180 - Deutsche Hypothekenbank / De Liagre Böhl). In het arrest had de bank een overeenkomst gesloten met de failliet op basis waarvan de bank het recht had om (delen van) aan haar verhypothekeerd onroerend goed te slopen. De curator wilde niet aan deze overeenkomst meewerken, omdat dat nadelige fiscale consequenties voor de boedel zou hebben. De Hoge Raad gaf de curator gelijk en oordeelde dat de curator niet gedwongen kan worden tot het verrichten van prestaties, zoals in het onderhavige geval het slopen van het onroerend goed. De hypotheekbank had geen andere keus dan de dientengevolge door haar geleden schade als vordering bij de curator in te dienen.

Uit het arrest Deutsche Hypothekenbank / De Liagre Böhl blijkt dat de curator het recht heeft om te wanpresteren. De curator hoeft niet (actief) mee te werken aan de uitvoering van verplichtingen van zijn failliet. Algemeen werd aangenomen dat de curator wel de uit overeenkomsten voortvloeiende verplichting tot het dulden (passief) van een bepaalde situatie moet blijven nakomen. De gedachte hierachter is dat dit automatisch zal gebeuren, wanneer de curator niets doet. Dit blijkt uit het arrest Tiethof q.q. / NMB.

Het meer omvattende recht om te wanpresteren
Dan kom ik nu tot een bespreking van de zaak die aanleiding gaf tot het arrest van de Hoge Raad d.d. 3 november 2006. De casus die aanleiding gaf tot dit arrest was - kort gezegd - als volgt. Nebula B.V. was eigenaar van een bedrijfspand in Amsterdam. Behalve de bedrijfsruimte waren in het pand ook twee bovenwoningen. Nebula had voorafgaand aan het faillissement de economische eigendom (een algeheel gebruiksrecht) van het pand overgedragen aan uiteindelijk Walton B.V. Die laatste heeft vervolgens de twee bovenwoningen verhuurd aan de heren Mulders en Welleman. De verhuur van het pand was een doorn in het oog van de curator. Hij had er immers belang bij het pand vrij van huur te kunnen verkopen. Bovendien werden door de curator geen huurpenningen ontvangen, aangezien de economisch eigenaar de verhuurder was en dus de huur betaald kreeg. Saillant detail is dat een van de huurders de zoon van de eigenaar van Walton was.

De curator vordert ontruiming van de woningen, stellende dat anders de paritas creditorum zou worden doorbroken. Nadat de rechtbank de vordering van de curator had toegewezen, gingen Mulders en Welleman in beroep bij het Hof Amsterdam. Het Hof Amsterdam wijst alsnog de vordering van de curator tot ontruiming van de woningen af. Het Hof hanteert daarbij de hierboven geschetste regel dat het faillissement geen invloed heeft op de overeenkomst tussen Nebula en Walton. Walton heeft dus het economisch eigendom. Op basis van dit - ondanks het faillissement - voortdurende (obligatoire) recht kon Walton het pand verhuren aan Mulders en Welleman. De huurders zaten dus op basis van een geldige overeenkomst in het pand.

In de publicaties die verschenen naar aanleiding van het arrest van het Hof wordt algemeen aangenomen dat deze uitspraak juist is. De uitspraak van het Hof sluit immers naadloos aan op de gedachte dat lopende overeenkomsten blijven bestaan. De curator heeft slechts het recht te wanpresteren, wanneer van hem een actieve prestatie wordt verwacht. Hij hoeft niet te doen waartoe de failliet verplicht is, maar moet wel dulden wat de failliet moest dulden.

In het arrest van de Hoge Raad d.d. 3 november 2006 blijft de uitspraak van het Hof Amsterdam niet in stand. De Hoge Raad komt tot een ander oordeel. De belangrijkste overweging uit het arrest is de volgende:

"Zoals onder meer is gesteld in de memorie van toelichting op artikel 37 F. "oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenis van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd". Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 126 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zal worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden."

Het bijzondere van deze overweging zit in het einde daarvan. Ook wanneer de curator een situatie die hij aantreft moet dulden, gaat het gelijkheidsbeginsel boven het uitgangspunt dat lopende overeenkomsten niet worden aangetast. De curator heeft dus ook dan het recht te wanpresteren.

De exacte gevolgen van het arrest voor de praktijk zijn niet direct te overzien. Wat doet de curator bijvoorbeeld met een verblijvingsbeding in een vennootschapscontract? Kan de curator een dergelijk verblijvingsbeding negeren en het aandeel van de boedel in de v.o.f. te gelde maken? Hoe kan de curator omgaan met bijvoorbeeld intellectuele eigendomsrechten? Trekt een curator zich iets aan van een aan een klant afgegeven exclusieve licentie? Ook bijvoorbeeld een geheimhoudingsbeding of concurrentiebeding zou de curator kunnen schenden, wanneer dit in het belang is van de gezamenlijke crediteuren.

Zijn er dan helemaal geen grenzen meer aan het recht van de curator om te wanpresteren? Die stelling zou ik niet aandurven. Uiteraard vinden de handelingen van de curator een grens in de wet en bijvoorbeeld in artikel 6:162 BW, de onrechtmatige daad. Wanneer de curator door te wanpresteren niet alleen contractuele bepalingen, maar ook wettelijke bepalingen schendt, ontstaat een situatie waarin de crediteur op basis van de wet een actie tegen de curator kan instellen. Ik wil daarbij nog wijzen op een toevoeging die de Hoge Raad doet aan het einde van de zojuist geciteerde overweging. De Hoge Raad overweegt namelijk:

"Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen."

De vraag die in de komende periode zal moeten uitgemaakt is waar de Hoge Raad op doelt als hij spreekt over 'uitdrukkelijk in de wet geregelde gevallen'. Wordt hier enkel gedoeld op de eerder genoemde zakelijke rechten zoals pand en hypotheek, of vallen daar ook bijvoorbeeld huurbeschermingsbepalingen (art. 7:226 BW "Koop breekt geen huur") onder?

Conclusie
Voor faillissementssituaties geldt dat voorkomen beter is, omdat genezen vaak niet mogelijk meer is. Het besproken arrest is aanleiding om opnieuw naar overeenkomsten te kijken en de vraag te stellen welke invloed een faillissement daarop heeft. Op basis van dit arrest moet er rekening mee worden gehouden dat de curator zich weinig van contractuele verplichtingen van de failliet hoeft aan te trekken. Een oplossing kan gelegen zijn in het zoveel mogelijk opnemen van zakelijke zekerheden ter afdekking van faillissementsrisico's.

Recht toe Recht aan, nr. 3 2007
Mr P.J. Neijt, Van Benthem & Keulen
e-mail: pneijt@vbk.nl
tel. : 030-2595546